La réforme de la Loi sur la faillite et l’insolvabilité (« LFI ») en 1992 a amorcé un processus de mise à niveau du rapport de force entre un débiteur et ses créanciers garantis. En introduisant l’article 244 (le préavis de dix jours), elle a codifié la jurisprudence établie dans le processus de rappel de prêt d’un créancier garanti.
Avec l’ajout de l’article 50.4 (l’avis d’intention) qui permet à un débiteur de se protéger de façon très rapide, pour une période pouvant aller jusqu’à six mois, contre les procédures de tous ses créanciers y compris les créanciers garantis, le débiteur a obtenu plus de délais pour se réorganiser. Cependant, dans plusieurs cas, le manque de fonds pour les opérations courantes, les frais de restructuration et les responsabilités des administrateurs limitaient les possibilités de restructuration.
En septembre 2009, les réformes importantes de la LFI et de la Loi sur les arrangements avec les créanciers des compagnies (« LACC ») ont codifié aux articles 50.6 de la LFI et 11.2 de la LACC le financement temporaire que peut obtenir une entreprise en restructuration. Ces articles sont inspirés de l’article 364 du Bankruptcy Code américain, qui traite du « debtor in possession financing », plus communément appelé « DIP Financing », et de la jurisprudence au Canada en LACC.
Avec ces articles, le tribunal peut accorder par ordonnance à tout prêteur « DIP » une priorité de rang sur toute réclamation des créanciers garantis de l’entreprise, pourvu que ceux-ci aient reçu un préavis de la requête de financement intérimaire.
Pour décider s’il accorde une telle requête et donc une priorité de rang, le tribunal doit se baser sur les facteurs non exhaustifs suivants :
- La durée prévue des procédures intentées à l’égard du débiteur sous le régime de la loi
Ce critère est facile à respecter dans le contexte du dépôt d’une proposition ou d’un plan d’arrangement, puisqu’il s’agit d’une solution de restructuration qui sera votée au cours des semaines suivantes. Il en est autrement dans un contexte de dépôt d’avis d’intention ou de requête initiale en vertu de la LACC, particulièrement pour les 30 premiers jours où l’utilisation de ces recours se fait habituellement dans des contextes d’urgence, tel une saisie par un créancier ou quand l’entreprise réagit à une crise sans avoir eu le temps de réfléchir à une solution. Dans un tel contexte, il est à prévoir que le tribunal ne pourra utiliser ce facteur dans la requête initiale. Par contre, lors d’une requête en prolongation de délai et en financement intérimaire, il est souhaitable que le rapport diagnostique d’un expert soit déposé. Ce rapport permettra aux différentes parties impliquées, soit le débiteur, les créanciers garantis et le tribunal, de juger de la probabilité de survie de l’entreprise.
- La façon dont les affaires financières et autres du débiteur seront menées au cours de ces procédures (LFI) et la façon dont la société sera dirigée au cours de ces procédures (LACC)
Dans un contexte d’insolvabilité, pour lequel peu de dirigeants ont de l’expertise, le débiteur devra démontrer les mesures prises pour fonctionner dans ce contexte.
Un syndic à l’avis d’intention ou à la proposition a un rôle moins important dans les activités courantes de la société. Il lui faudra probablement accroître son rôle concernant les affaires du débiteur, allant jusqu’à se faire nommer séquestre intérimaire.
Le contrôleur nommé en vertu de la LACC a habituellement une implication plus importante au sein de l’entreprise, ce qui rassure les différents intervenants sur la façon dont elle sera dirigée.
Une autre option pourrait être l’embauche d’un chef de la restructuration, communément appelé « CRO ».
- La question de savoir si les dirigeants ont la confiance des créanciers les plus importants
Si des créanciers importants disent ne pas avoir confiance dans les dirigeants, ils devront appuyer leurs dires par des faits concrets.
Le seul fait de discuter avec les créanciers importants dans les jours précédant la requête sera certainement vu favorablement par le tribunal.
- Les questions de savoir si le prêt permettra d’accroître les chances de survie en cas d’acceptation de la prolongation (LFI) et celles qu’une transaction ou un arrangement viable à l’égard de la société soit passé (LACC)
Le temps étant une donnée rare en restructuration, le fait de pouvoir en disposer d’un peu plus est déjà un facteur important dans les chances de survie d’une société.
On peut donc penser que, pour les 30 premiers jours, ce critère ne suscitera pas trop de discussions.
Par la suite, comme pour le point a), un suivi du diagnostic de l’expert semble le meilleur outil pour justifier ou non un appui à la continuité de l’exploitation.
- La nature et la valeur des biens (LFI) ainsi que la nature et la valeur de l’actif de la société (LACC)
Ici on doit démontrer que la valeur de l’actif de l’entreprise est suffisante pour permettre la restructuration ou intéresser d’autres partenaires financiers. Il s’agit pour le débiteur de démontrer que ce qu’il tente de préserver a une valeur suffisante pour justifier sa démarche et les frais inhérents à celle-ci.
- La question de savoir si la poursuite de l’exploitation causera un préjudice sérieux à l’un ou l’autre des créanciers
On constate ici que, s’il y a préjudice envers un créancier, il faut qu’il soit « sérieux » pour être considéré par le tribunal.
Le caractère « sérieux » du préjudice devra être démontré par ce créancier. L’analyse des variations prévues de l’encaisse sera au cœur de son argumentation. Les prévisions d’encaisse devront donc être préparées avec rigueur et être réalistes. Ne pas le faire diminuerait la crédibilité de l’entreprise dans sa démarche de restructuration.
Enfin, toute entreprise désirant avoir recours au financement intérimaire devra sans nul doute démontrer qu’il y a une bonne probabilité que les bénéfices soient supérieurs aux coûts qu’entraîne une telle démarche.
