Acquérir les actions d'une société, c'est hériter de son passé fiscal : 5 risques à surveiller

Lorsque vous achetez les actions d'une société, vous achetez aussi ses obligations fiscales passées, y compris celles que personne n'a encore relevées. C'est pourquoi la vérification diligente fiscale est une étape clé de toute acquisition.

Son rôle ne se limite pas à repérer les risques. Elle vous permet aussi de faire corriger certains problèmes avant la clôture, d'en faire assumer les coûts par les vendeurs ou de négocier le prix d'acquisition. C'est là qu'un accompagnement fiscal crée une réelle valeur pour l'acquéreur.

Voici quelques exemples de risques fiscaux importants que nous relevons fréquemment dans le cadre de nos vérifications diligentes et qui peuvent avoir une incidence significative sur une transaction.

Qu'est‑ce qu'une vérification diligente fiscale ?

La vérification diligente fiscale consiste à examiner les principaux éléments de la situation fiscale d'une société cible. Elle permet d'identifier les passifs fiscaux dont l'acquéreur pourrait hériter, d'en mesurer l'incidence sur la transaction et de déterminer s'ils doivent être corrigés avant la clôture, reflétés dans le prix d'acquisition ou couverts par des déclarations et garanties ou des indemnités spécifiques.

1. Taxes de vente américaines : un risque qui surprend souvent les acheteurs

Une société canadienne peut avoir des obligations en matière de taxes de vente aux États‑Unis, même si elle n'y possède aucune filiale, aucun bureau, aucun entrepôt et aucun employé. Tout dépend de l'existence d'un lien suffisant avec un État, appelé « nexus ».

Ce nexus peut prendre deux formes :

• Le nexus économique, créé lorsque les ventes dans un État dépassent un seuil fixé par cet État (souvent 100 000 $ US par année).
• Le nexus physique, qui peut découler des déplacements d'employés, de la participation à des salons professionnels, de la présence d'agents, de travaux exécutés chez des clients ou de la détention temporaire d'inventaire.

Lorsqu'un nexus existe, la société peut être tenue de s'inscrire, de produire des déclarations, puis de percevoir et de remettre la taxe sur ses ventes taxables. Le risque est particulièrement élevé lorsqu'elle n'a pas obtenu les certificats d'exemption requis, par exemple pour des ventes destinées à la revente ou à des fabricants. Sans documentation valide, des ventes qui auraient pu être exemptées peuvent être présumées taxables. Une personne inscrite ou tenue de l'être peut aussi devoir produire des déclarations de taxe auprès des autorités locales. Lorsqu'une société ne produit pas les déclarations qu'elle est tenue de produire, la prescription ne s'applique pas : le passif peut donc couvrir plusieurs années.

Ce que la vérification diligente permet : repérer les États à risque, distinguer les ventes taxables des ventes réellement exemptées et évaluer les mesures correctives possibles, comme l'obtention de certificats, les inscriptions requises ou le recours à un programme de divulgation volontaire, qui permet souvent de limiter la période visée et les pénalités.

2. Travailleur autonome ou employé : un risque qui peut coûter cher

Si la société cible verse des sommes importantes à des sous‑traitants ou à des travailleurs autonomes non incorporés, l'administration fiscale pourrait, lors d'une vérification, considérer certains d'entre eux comme des employés. Nous vérifions donc systématiquement cet aspect dans nos mandats.

Pour évaluer le risque, nous examinons notamment la réalité de la relation de travail, plutôt que la seule qualification retenue au contrat. L'analyse porte notamment sur le contrôle exercé par la société à l'égard des tâches, de l'horaire et de la rémunération, la propriété des outils et de l'équipement, la capacité de sous‑traiter, les chances réelles de profit et les risques de perte, ainsi que le degré d'intégration du travailleur aux activités de l'entreprise. Nous considérons également l'exclusivité et la continuité de la relation, l'accès aux avantages sociaux et l'existence d'une véritable entreprise distincte exploitée par le travailleur pour son propre compte.

Une mauvaise classification peut avoir des conséquences importantes. Si un travailleur autonome est requalifié comme employé, la société pourrait devoir payer les retenues à la source qui auraient dû être effectuées, y compris la part de l'employeur et celle de l'employé, en plus des intérêts. Au fédéral, une pénalité correspondant généralement à 10 % des montants non retenus peut s'ajouter, et elle peut atteindre 20 % dans certaines circonstances.

3. Prix de transfert : les transactions entre sociétés liées doivent respecter le principe de pleine concurrence

Dans un groupe présent dans plusieurs pays, il est fréquent que la société canadienne effectue des transactions avec des sociétés liées à l'étranger : ventes ou achats de biens, services de gestion, remboursements de dépenses, redevances, prêts ou garanties financières.

L'article 247 de la Loi de l'impôt sur le revenu repose sur le principe de pleine concurrence. Les conditions de ces opérations doivent correspondre à celles qu'auraient convenues des parties indépendantes. Lorsque ce n'est pas le cas, l'Agence du revenu du Canada (ARC) peut ajuster le revenu ou les dépenses de la société canadienne. L'impôt additionnel et les intérêts deviennent alors exigibles. Une pénalité de 10 % de certains redressements nets peut aussi s'appliquer lorsque le seuil prévu par la Loi est dépassé et que l'ARC juge que la société n'a pas fait d'efforts raisonnables pour établir des prix de pleine concurrence.

La documentation de prix de transfert est le principal moyen de démontrer ces efforts. Le délai pour la remettre à l'ARC à la suite d'une demande écrite est désormais de 30 jours, plutôt que trois mois, alors que le nombre de vérifications dans ce domaine ne cesse d'augmenter.

À vérifier aussi : le formulaire T106. Il doit être produit lorsque la valeur totale des opérations déclarables avec des non‑résidents liés dépasse 1 M$ au cours d'une année d'imposition. Une production tardive peut entraîner une pénalité allant jusqu'à 2 500 $ par formulaire. En cas de faux énoncé ou d'omission faits sciemment ou dans des circonstances équivalant à une faute lourde, une pénalité de 24 000 $ peut être imposée.

4. Dividendes intersociétés : pas toujours libres d'impôt

Dans certaines transactions, les vendeurs détiennent la société opérante par l'entremise de sociétés de gestion. Pour leur permettre de demander la déduction pour gains en capital, la transaction peut être structurée de façon à ce que l'acquéreur achète aussi les actions de ces sociétés de gestion.

Or, ces sociétés de gestion ont souvent reçu des dividendes de la société opérante au fil des ans. On croit généralement qu'il n'y a aucun risque, puisqu'un dividende intersociétés est généralement libre d'impôt. Ce n'est pas toujours le cas.

Le paragraphe 55(2) de la Loi de l'impôt sur le revenu peut s'appliquer lorsque l'un des objets du dividende est de réduire sensiblement un gain en capital latent sur des actions, de diminuer sensiblement la valeur ou d'augmenter le coût fiscal d'un bien. Le dividende peut alors être requalifié en gain en capital imposable, ce qui crée de l'impôt à payer dans la société qui l'a reçu, soit la société de gestion que vous achetez.

La principale protection contre cette règle est l'exception fondée sur le revenu protégé. Le revenu protégé est établi au moyen d'un calcul fiscal détaillé qui permet de déterminer la portion des bénéfices après impôt accumulés par la société et attribuables au gain latent sur les actions visées. Un dividende intersociétés peut généralement être versé libre d'impôt jusqu'à concurrence de ce revenu protégé. La portion excédentaire risque d'être requalifiée en gain en capital imposable.

Il est donc important de valider si les dividendes versés aux sociétés de gestion par le passé présentent un risque, d'autant plus qu'un dividende important est souvent versé juste avant une transaction.

5. Frais de transaction : attention à leur déductibilité

Pour un acquéreur, le traitement fiscal des honoraires professionnels liés aux transactions, notamment les frais juridiques, fiscaux, financiers et comptables, doit être analysé sous deux angles :

• Les transactions passées de la société cible. Lorsque la cible a antérieurement réalisé une acquisition, une réorganisation fiscale ou une autre transaction importante, il faut vérifier si les honoraires professionnels ont été correctement traités. Si une déduction réclamée dans le passé est refusée après la clôture, c'est l'acquéreur qui hérite du passif fiscal.
• La transaction en cours. Lorsque la société cible engage ou paie des honoraires professionnels liés à la transaction, leur traitement fiscal devrait être encadré à l'avance dans le contrat d'achat d'actions. Les vendeurs pourraient autrement réclamer une déduction qui serait éventuellement refusée par les autorités fiscales, alors que c'est l'acquéreur qui hériterait du passif fiscal après la clôture.

La vérification diligente permet ainsi de repérer un passif historique, mais aussi de déterminer qui peut réclamer les déductions liées aux honoraires professionnels de la transaction en cours et qui assumera le risque si elles sont refusées. La convention d'achat peut ensuite encadrer ces enjeux : plafonner les montants que les vendeurs peuvent déduire, interdire certaines déductions sans le consentement de l'acquéreur ou prévoir une indemnisation ou un ajustement du prix en cas de refus.

Une équipe multidisciplinaire à vos côtés

Notre équipe multidisciplinaire en vérification diligente fiscale réunit des spécialistes en fiscalité canadienne, en taxes de vente, en prix de transfert et en fiscalité américaine et internationale. Nous vous aidons à repérer les risques, à en mesurer l'incidence et à les intégrer à votre négociation.